Omessa indicazione di un amministratore dotato di poteri di rappresentanza: conseguenze (Art. 38)

SeA no name miniCons. Stato, sez. III, 29.01.2015 n. 395
(sentenza integrale)

(estratto)
In primo luogo va osservato che, a norma della lex specialis di cui si tratta, ciascun concorrente era tenuto a presentare la domanda di partecipazione secondo il modello di cui all’Allegato n. 2 al Disciplinare di gara.
Tale modello imponeva in particolare ad ogni impresa di dichiarare anzitutto quali fossero, all’interno della propria compagine, i soggetti dotati di poteri di rappresentanza e poi, a pena di esclusione, che, tra gli altri, gli “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” non si trovassero in alcuna delle cause di esclusione, di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006.
Orbene, in sede di domanda di partecipazione alla gara, l’impresa originaria aggiudicataria ha presentato una dichiarazione, resa dall’amministratore M. , dalla quale risultava che la rappresentanza legale della stessa è attribuita al solo dichiarante ( ché solo il suo nominativo veniva esposto alla relativa, specifica, “voce” del modulo di partecipazione ) e, di seguito, che non ricorreva nessuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 e, in particolare, che nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza “non è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione …” e “non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato …”.
Ritiene il Collegio che, in presenza di una normativa di gara così strutturata ( che, si ripete, richiedeva l’indicazione, nel contesto di una unica dichiarazione, delle persone cui è attribuita la rappresentanza legale dell’impresa e di seguito la dichiarazione della insussistenza delle cause di esclusione anzidette ), l’incompleta ( incontestatamente ) indicazione degli amministratori dotati di poteri di rappresentanza (espressamente richiesta nella sede della predetta dichiarazione), nella fattispecie con riguardo alla figura di un consigliere – amministratore delegato ulteriore rispetto a quello nominativamente indicato ( la cui esistenza veniva poi rilevata dall’Amministrazione solo dal certificato di iscrizione alla Camera di Commercio depositato dopo l’aggiudicazione provvisoria su richiesta dell’Amministrazione stessa ), non consenta di ricondurre la contestuale dichiarazione dell’assenza di elementi ostativi alla partecipazione, pur resa con generico riferimento agli “amministratori dotati di poteri di rappresentanza”, anche a detto amministratore.
Invero, con la veduta richiesta di indicazione nominativa dei legali rappresentanti, la lex specialis (peraltro non contestata sul punto in primo grado con il possibile strumento del ricorso incidentale), ha con tutta evidenza inteso proprio, nella congrua ottica del soddisfacimento dell’interesse pubblico alla celere e corretta decisione in ordine all’ammissione dei concorrenti alla gara ( fase nella quale non a caso il legislatore ha concentrato la prova preliminare del possesso dei requisiti di partecipazione ) e del controllo contestuale ed autosufficiente della completezza ed esaustività di quanto dichiarato a titolo di prova preliminare, affidare alla dichiarazione stessa dei concorrenti ( da rendersi e valutarsi sempre sulla base degli indefettibili principii di autoresponsabilità, correttezza e buona fede ) l’esposizione del quadro in essere delle cariche sociali, cui la successiva dichiarazione di assenza delle cause di esclusione è necessariamente riferita e limitata, ché altrimenti la prima parte della dichiarazione resterebbe inutiliter data e priva di senso alcuno; e ciò in un’ottica di autosufficienza della fase di gara a tali adempimenti dedicata, al fine di evitare qualsiasi attività di eterointegrazione successiva degli elementi richiesti ed acquisiti, suscettibile di collidere con i principii di buon andamento e proporzionalità.
Il caso all’esame si rivela dunque nella sostanza diverso da quello oggetto della decisione dell’Adunanza Plenaria n. 16/2014 ( che tutte le parti nelle ultime difese richiamano a sostegno delle rispettive tesi ), che ha concluso sì per la non necessità della menzione nominativa, nella dichiarazione sostitutiva relativa al possesso dei requisiti di cui all’art. 38 cit., di tutti i soggetti muniti di rappresentanza legale dell’impresa ( sempre che la identificabilità delle persone stesse sia possibile mediante la consultazione di registri pubblici ), ma solo e proprio perché in quel caso la lex specialis non richiedeva tale contestuale indicazione; nella fattispecie all’esame, invece, essa è espressamente prevista proprio al fine di riferire ai soggetti così indicati ( e solo ad essi ) la successiva dichiarazione, resa nell’àmbito della stessa ed unitaria manifestazione di conoscenza, della assenza di cause di esclusione per gli amministratori, pur genericamente indicati, muniti di poteri di rappresentanza.
Né, come correttamente ha pure ritenuto il T.A.R., può ritenersi fonte di possibili errori per il dichiarante la clausola esplicativa della tabella ( inclusa nello stesso Allegato n. 2 ) di elencazione dei reati per i quali sia intervenuta condanna definitiva (clausola, secondo cui “la mancata compilazione dell’apposito riquadro, deputato all’elencazione dei reati per i quali è stata riportata condanna definitiva, equivale alla dichiarazione che i legali rappresentanti non sono stati condannati in via definitiva per alcun illecito”), in quanto, in disparte il fatto che una tale “esimente” potrebbe valere solo per la dichiarazione relativa alle sentenze di condanna e non per il restante contenuto della dichiarazione attinente alla generale assenza di cause di esclusione ex art. 38 cit., la equivalenza di cui alla clausola medesima non può che valere, sulla base della già veduta interpretazione unitaria del modello di dichiarazione le cui varie parti acquistano coerente significato solo se – com’è logico e necessario – l’una valga a dare significato e valore all’altra, per quei soli soggetti cui la dichiarazione non resa deve intendersi riferita e dunque per quei soggetti espressamente indicati come amministratori, in ossequio a quanto espressamente richiesto dal modello di domanda.
In sostanza, dunque, si verte in ipotesi di mancata dichiarazione, per quanto concerne uno degli amministratori della società originaria aggiudicataria (a prescindere dalla questione, del tutto esulante dall’àmbito del presente giudizio, della legittimazione di una persona munita dei relativi poteri rappresentativi a presentare le dichiarazioni prescritte anche per gli altri legali rappresentanti), della assenza di elementi ostativi alla partecipazione, che costituisce elemento essenziale dell’offerta ( o comunque è dovuta ai sensi del comma 2 dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006 ), sì che la sua mancanza (suscettibile di produrre l’esclusione automatica ai sensi del comma 1-bis dell’art. 46 del D. lgs. cit.), determina, in presenza di espressa comminatoria – come accade nel caso di specie – di esclusione prevista dalla legge di gara per tale omissione, la conseguente espulsione dalla stessa.
Quanto alla tesi, pure perorata con l’atto di appello, della necessità in tal caso di un soccorso istruttorio da parte dell’Amministrazione, con conseguente possibilità di integrazione della documentazione, essa non appare sostenibile, perché in un caso siffatto non si sarebbe trattato della integrazione della dichiarazione già resa ma incompleta, ma di invitare la ditta a produrre ex novo una dichiarazione del tutto mancante, relativa al Consigliere Amministratore delegato la cui indicazione era stata omessa in sede di elencazione dei soggetti con rappresentanza legale, avente autonoma rilevanza rispetto alla restante produzione documentale.
Ne deriva, ad avviso del Collegio, che la salvezza dell’ammissione alla gara dell’originaria aggiudicataria determinerebbe una patente violazione dei principii di par condicio, in una materia, quella specifica delle gare pubbliche, in cui l’omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione previsti non può essere considerata alla stregua di un’irregolarità sanabile in applicazione dell’art. 46 del codice dei contratti e, quindi, non ne è permessa l’integrazione o la regolarizzazione postuma ( almeno per le gare ratione temporis sottratte al nuovo regime di cui al comma 2-bis dell’art. 38 cit. ), non trattandosi di rimediare a vizii puramente formali; e ciò tanto più quando non sussistano equivoci o incertezze generati dall’ambiguità di clausole della legge di gara (ex plurimis, Cons. St., V, 5 settembre 2011, n. 4981, nonché, da ultimo, Cons. Stato, V, n. 4842 del 30.9.2013 e Cons. St., III, 15 gennaio 2014, n. 123).

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