Decadenza da un precedente contratto pubblico: va dichiarata a pena di esclusione (Art. 38)

admin-seaTAR Roma, 16.01.2015 n. 690
(sentenza integrale)

“A. aveva l’obbligo di dichiarare l’avvenuta dichiarazione di decadenza, ai sensi dell’art. 38, primo comma, lett. f), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163;
E) La norma appena richiamata, infatti, demanda alla stazione appaltante la valutazione circa il rilievo dell’errore professionale compiuto dall’impresa che aspira alla stipula del contratto, in modo da accertarne l’affidabilità professionale mediante un apprezzamento necessariamente discrezionale. Da tale premessa consegue (cfr. CdS, V, n. 2289/2014) che l’Amministrazione, per poter esercitare il proprio potere, deve essere posta a conoscenza degli avvenimenti rilevanti a tale scopo: l’impresa partecipante alla gara deve presentare una dichiarazione esauriente, che permetta alla stazione appaltante una valutazione informata sulla sua affidabilità (salva la possibilità per l’impresa stessa di impugnare l’eventuale esclusione che ritenga ingiustificata);
F) La controinteressata A. non ha dichiarato di avere subìto la decadenza da un precedente contratto di appalto e non ha reso quindi tempestivamente conoscibile per la stazione appaltante un elemento rilevante. Eventuali elementi giustificativi, ovvero escludenti in concreto l’imputabilità delle circostanze di cui alla decadenziale determinazione a suo tempo assunta, dovevano essere peraltro da A.  stessa semmai rappresentati alla stazione appaltante in vista dell’esercizio dei suoi poteri discrezionali e non solo ora rappresentati dopo l’omissione dichiarativa. Come dedotto quindi dalla ricorrente, l’odierna controinteressata doveva essere esclusa dal procedimento, in applicazione dell’art. 38, primo comma lett. f), del d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, per aver presentato una dichiarazione inveritiera;
G) Come ancora recentemente e condivisibilmente osservato del resto dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. III, citata decisione del 2014 n. 2289 e TAR Bologna n. 1041 del 30.10.2014), l’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 (cui fa del resto riferimento anche la lex specialis della gara in contestazione) impone, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti e richiede che a detta dichiarazione in ogni caso l’offerente provveda, per spettare all’Amministrazione la valutazione, caso per caso, della gravità dell’errore professionale, con esclusione di qualsiasi “filtro” del concorrente in sede di domanda di partecipazione;
H) Non rileva, poi, l’insussistente annotazione del fatto nel casellario informatico di cui all’art. 7, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006, limitando la norma ad altri casi l’imprescindibilità di tale presupposto formale, ed operando quindi quell’annotazione come una mera forma di pubblicità di per sé non ostativa ad una diversa valutazione in concreto della stazione appaltante circa la rilevanza dei precedenti atti di risoluzione contrattuale;
I) Nemmeno rileva poi, ai fini pretesi dall’aggiudicataria, che nella specie si tratti di decadenza e non di risoluzione contrattuale, perché ciò che conta non è il tipo o il nomen del provvedimento ma le circostanze che sono a base di esso, comunque potenzialmente dimostrative (nel caso in esame) di errore grave professionale da parte di A. e come tali suscettibili quanto meno di doverosa valutazione da parte della stazione appaltante;
L) Nè ha rilievo in proposito l’asserita valutazione (di cui peraltro non risulta in atti una sia pur minima estrinsecazione motivatoria) da parte del Comune dell’irrilevanza della vicenda intervenuta presso il Comune di A., in quanto semmai effettuata (tale valutazione) in assenza della dovuta dichiarazione del provvedimento da parte di A.  in sede di domanda di partecipazione alla gara;
M) Neppure è necessario, poi, ai fini dell’inveramento dell’obbligo di relativa dichiarazione in sede di domanda partecipativa a una gara di pubblico appalto, che le pregresse infrazioni siano state oggetto di accertamento in sede giurisdizionale, poiché è invece sufficiente il verificarsi del fatto storico della risoluzione del contratto (o, come nella specie, della disposta e intervenuta decadenza), essendo richiesta una simile condizione (dell’accertamento giurisdizionale) dall’art. 38, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006 limitatamente ad altre cause di esclusione, non con riferimento a quella dell’errore professionale (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409);
In conclusione, l’aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare di essere incorsa nella menzionata misura decadenziale assunta da altra Amministrazione pubblica, al fine di consentire al Comune di P. di pronunciarsi in concreto e motivatamente su quel precedente e stabilire se le circostanze all’origine dello stesso fossero tali da far escludere l’affidabilità della ditta (non risultando ex se tale affidabilità dalla semplice relativa risalenza temporale del provvedimento di decadenza o dalla circostanza dei rapporti contrattuali in corso da parte di A. con il Comune intimato stesso per espletamento di un servizio).
Trattandosi peraltro di “adempimento doveroso” imposto dalla norma e neppure suscettibile di rimedio attraverso il c.d. “soccorso istruttorio” (v. Cons. Stato, Sez. III, n. 2289/2014 cit.), illegittimamente l’Amministrazione resistente ha disposto e confermato l’aggiudicazione dell’appalto una volta venuta a conoscenza di tale omissione.

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