Garanzia provvisoria negli affidamenti in economia – Definizione del soccorso istruttorio – Commistione tra requisiti di partecipazione e di valutazione

SeA no name miniTAR Roma, 14.01.2015 n. 551
(sentenza integrale)

(estratto)
la censura è infondata alla luce dell’art. 125 D.Lgs. n. 163 disposizione espressamente dedicata alla disciplina dei procedimenti di affidamento di lavori, servizi e forniture in economia, ammessi per importi inferiori a 211.000 euro, come nel caso in esame, per le stazioni appaltanti di cui all’art. 28, comma 1, lett. b), nel cui novero deve ricondursi anche Cassa Depositi e Prestiti S.p.a.
Il comma 14 dell’art. 125 cit., infatti, prevede testualmente che in tema di procedure di affidamento e di esecuzione del contratto “i procedimenti di acquisizione di prestazioni in economia sono disciplinati, nel rispetto del presente articolo, nonché dei principi in tema di affidamento e di esecuzione del contratto desumibili dal presente codice, dal regolamento”.
La disposizione regolamentare applicabile, sulla base del predetto richiamo, va rinvenuta nell’art. 334 del D.P.R. 207 del 2010 (Regolamento di attuazione del Codice dei Contratti Pubblici) il quale definisce i contenuti necessari della lettera di invito per gli affidamenti in economia (al di sotto della soglia di cui al comma 9 dell’art. 125) prescrivendo, in particolare, al comma 1, lett. b), che nella lettera siano riportate “le garanzie richieste all’affidatario del contratto” mostrando – attraverso l’espressa menzione della solo garanzia che deve essere prestata dall’affidatario del servizio e non anche dal concorrente) di ritenere necessaria la sola cauzione definitiva (mediante fideiussione) ex art. 113 CCP, nella misura del 10 per cento dell’importo contrattuale, a garanzia della corretta esecuzione del contratto ma non anche la cauzione provvisoria ex art. 75 CCP che svolge la ben distinta funzione di conferma della serietà dell’offerta e dell’impegno che si assume con la partecipazione alla procedura comparativa.
Sul punto appaiono condivisibili gli dell’Amministrazione resistente e della controinteressata che, nelle rispettive memorie difensive, evidenziano la necessità dell’applicazione del combinato disposto dell’art. 125, comma 14, CCP e dell’art. 334, lett. b) del Regolamento, avente carattere derogatorio rispetto alla prevsione generale di cui all’art. 121, comma 1, CCP (invocato invece dalla ricorrente) che prevede, è vero, l’applicazione delle parti I, IV e V (nonché della parte II) del Codice dei Contratti, ma “in quanto non derogate dalle norme del presente titolo”.
Peraltro, a prescindere da quest’ultima norma, il combinato disposto degli artt. 125, comma 14 e 334, lett. b) sopracitati costituisce in ogni caso “norma speciale” rispetto alla previsione più ampia di cui all’art. 125 sicché il conflitto apparente di norme deve necessariamente risolversi a favore del primo.
Deriva da quanto precede, in adesione alla tesi difensiva della controinteressata e dell’Ente resistente, che non solo la produzione della cauzione ex art. 75 CCP non era imposta dalla “lex specialis” di gara (dato pacifico) ma anche che, nella specie, non è nemmeno ravvisabile un obbligo etero-integrativo direttamente scaturente dalla legge, il che determina anche l’infondatezza della censura dedotta in via subordinata dalla ricorrente in ordine alla presunta illegittimità della lettera d’invito, per non avere prescritto e disciplinato la presentazione della cauzione provvisoria (cfr. in termini TAR Sardegna n. 275 del 9.3.2012 nonché il parere di precontenzioso AVCP n. 124 del 19.7.2012, secondo cui “la prestazione obbligatoria della cauzione risponde ad interessi precipui della stazione appaltante e non assurge a principio generale e inderogabile nella materia dei pubblici appalti”).

(…)

Al riguardo le argomentazioni svolte dalla ricorrente, con ampie citazioni giurisprudenziali, non appaiono convincenti alla luce dei chiari principi da ultimo espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 9/ 2014 del 25.2.2014 la quale ribadisce e riordina in modo sistematico orientamenti ormai consolidati nella giurisprudenza del Supremo Consesso.
In proposito appare utile riprodurre alcuni passaggi testuali della pronuncia (cfr. par. 7.2.) i quali ben si attagliano alla censura in esame
“e) per meglio definire il perimetro del “soccorso istruttorio” è necessario distinguere tra i concetti di “regolarizzazione documentale” ed “integrazione documentale”: la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del “soccorso istruttorio” è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del “potere di soccorso”; conseguentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi;
f) giusta il tenore testuale dell’incipit del comma 1 in esame (<>), il “soccorso istruttorio” consente di completare dichiarazioni o documenti già presentati (ma, giova ribadirlo, non di introdurre documenti nuovi), solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione dell’impresa; esso non può essere mai utilizzato per supplire a carenze dell’offerta sicché non può essere consentita al concorrente negligente la possibilità di completare l’offerta successivamente al termine finale stabilito dal bando, salva la rettifica di errori materiali o refusi;
g) il “soccorso istruttorio” ricomprende la possibilità di chiedere chiarimenti, purché il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto una delucidazione ovvero un aggiornamento; in tal caso non si sta discutendo della esistenza del requisito ma soltanto di una (consentita) precisazione che non innova e non altera la par condicio e la legalità della gara, avendo ad oggetto un fatto meramente integrativo, da un punto di vista formale, di una situazione sostanzialmente già verificatasi e acquisita.

(…)

Con il quarto motivo la ricorrente contesta la violazione degli artt. 42 e 83 CCP per la asserita illegittima commistione tra criteri afferenti alla valutazione dell’offerta e criteri relativi ai requisiti soggettivi di ammissione, con riferimento alla previsione di cui alla lettera J) della lettera di invito (doc. 5 ric.) che contempla tra i criteri di valutazione dell’Offerta Tecnica le “referenze in termini di clienti tra le imprese bancarie e finanziarie similari a CDP in ambito italiano ed europeo”, attribuendo a questo specifico elemento di valutazione un punteggio massimo di 15 punti sui 70 complessivi assegnabili all’Offerta Tecnica: si tratterebbe, secondo la ricorrente, di un requisito di prequalifica che non poteva essere inserito tra i criteri di valutazione dell’offerta che, sulla base dei criteri esemplificativi (ma in ogni caso indicativi della “ratio” sottostante alla disposizione) di cui all’art. 83 CCP, debbono in ogni caso riferirsi a profili oggettivi pertinenti “alla natura, all’oggetto ed alle caratteristiche del contratto” e non ad aspetti, come la pregressa esperienza, i quali atterrebbero piuttosto alla capacità tecnica e professionale dell’impresa partecipante alla gara, integrando un requisito soggettivo di ammissione ex art. 42 CCP.
Ritiene il Collegio che sebbene in via generale sia vero che, secondo tradizionale orientamento giurisprudenziale (di matrice essenzialmente comunitaria, cfr. Corte di Giustizia UE, Sez. I, 24.1.2008, C-532-06), tra i criteri di valutazione dell’offerta non debbono essere compresi i requisiti soggettivi di partecipazione, quali, ad. es. il fatturato o il livello di esperienza in senso generico, è altrettanto vero che tale massima non può essere né interpretata né applicata in termini assoluti, dovendosi tener conto anche delle modalità e dei limiti di ragionevolezza entro i quali in concreto, sulla base delle “lex specialis”, il requisito astrattamente soggettivo sia stato considerato nell’ambito della valutazione dell’offerta tecnica, anche tenendo conto delle esigenze selettive che conducono la S.A. ad inserirlo nell’ambito della valutazione tecnica.
In effetti, soprattutto quando il servizio oggetto di affidamento assume carattere professionale, consulenziale ovvero semi-professionale (e in questi termini va inquadrato il brokeraggio assicurativo), il riferimento alle referenze o pregresse esperienze finisce per connotare anche l’attitudine dell’offerta a conseguire lo scopo prefissato dalla S.A., non potendosi il giudizio della Commissione incentrare oggettivamente su un’opera (lavori) o su un bene (fornitura).
Non sempre è possibile, in altri termini, una scissione netta e definita tra requisiti soggettivi tecnico-professionali “minimi” e criteri di valutazione del servizio offerto.
Peraltro è stato già affermato che voci riferentisi al “curriculum” dell’impresa sono ammissibili se non hanno un peso predominante nella valutazione qualitativa dell’offerta e se servono a fornire elementi valutativi in ordine alla qualità del servizio offerto (cfr. Cons. di St. Sez. V 15 giugno 2001 n. 3187, TAR Lazio, III quater, 1264/2008).
Questa lettura della normativa (e, segnatamente, dell’art. 83 CCP) appare anche quella conforme agli indirizzi più recentemente emersi in seno al Consiglio di Stato che nella stessa sentenza n. 4191 del 2013 (richiamata da controparte come precedente a sé favorevole del CdS) ribadisce a chiare note la necessità di una lettura “attenuata” e non assoluta del principio di divieto di commistione tra requisiti di partecipazione ed elementi di valutazione del pregio dell’offerta ed afferma, in particolare che: “E’ pur vero che questo Consiglio ha anche stabilito che non può configurarsi una netta cesura tra i due profili, l’uno correlato alla qualità dell’offerta, l’altro alla qualificazione dell’impresa, poiché, ferma restando la discrezionalità delle Amministrazioni aggiudicatrici nello scegliere i criteri che intendono adottare per l’aggiudicazione dell’appalto, e atteso che, come detto, non sono consentiti criteri di aggiudicazione che non siano diretti a identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa, ma che siano essenzialmente collegati alla valutazione dell’idoneità degli offerenti ad eseguire l’appalto di cui trattasi, la previsione, nel bando di gara, di elementi di valutazione dell’offerta tecnica di tipo soggettivo (concernenti la specifica attitudine del concorrente a realizzare lo specifico progetto oggetto di gara), è legittima nella misura in cui aspetti dell’attività dell’impresa possano illuminare la qualità dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 16 febbraio 2009, n. 837).
Infatti, secondo questo orientamento, tale divieto generale di commistione tra le caratteristiche oggettive dell’offerta e i requisiti soggettivi dell’impresa concorrente deve avere un’applicazione per così dire “attenuata”, alla luce del principio di proporzionalità ed in relazione all’art. 83 del Codice dei contratti che, nel delineare i criteri di valutazione dell’offerta da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prescrive che gli elementi di valutazione debbano essere pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto, quando consente di rispondere in concreto alle possibili specificità che le procedure di affidamento degli appalti pubblici in talune ipotesi presentano (come, esemplificativamente, nel caso di appalti di servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria), dove l’offerta tecnica si sostanzia non in progetto o in un prodotto, bensì in un “facere” e dove, pertanto, anche la pregressa esperienza del professionista che partecipa alla gara può essere di ausilio nella valutazione dell’offerta tecnica.
La soluzione della questione teorica in esame, secondo questo orientamento, non può essere elaborata indulgendo a principi assoluti, quanto piuttosto verificando l’eventuale correlazione tra l’elemento di valutazione contestato rispetto alla qualità dell’offerta, al fine di stabilire se vi sia diretta proporzionalità tra la grandezza del primo e la grandezza della seconda”.
Il Collegio ritiene che il principio suddetto sia stato rispettato dalla clausola della lettera di invito in contestazione, che mostra di attribuire un peso significativo ma non certo preponderante (15 punti su 70) all’elemento “referenze”, il quale, per come formulato, appare correttamente diretto ad illuminare l’idoneità della prestazione che l’impresa è chiamata a svolgere onde soddisfare le esigenze della S.A., idoneità che può anche desumersi in base alle esperienze professionali pregresse, relative a servizi a favore di organismi similari a Cassa Depositi e Prestiti.

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