Cauzione provvisoria intestata alla sola mandataria ma non anche alla mandante – Genericità del contratto di avvalimento – Conseguenze (Artt. 46, 49, 75)

SeA no name miniCons. Stato, sez. III, 14.01.2015 n. 57
(sentenza integrale)

(estratto)
Deve, al riguardo, premettersi che la procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione, ancorchè ascrivibile al perimetro dell’ambito applicativo dell’art. 20 d.lgs. n.163 del 2006 (in quanto relativa all’affidamento di un servizio catalogato nell’Allegato II B), resta, nondimeno, soggetta alle regole codificate all’art. 46 d.lgs. cit., sia in forza del richiamo, generale, alle norme del codice dei contratti pubblici, contenuto all’art. 13 del disciplinare, sia in virtù del rinvio, speciale, all’art. 46 d.lgs. cit., contenuto nel medesimo regolamento di gara (art.5).
A fronte di tale duplice, univoco e coerente richiamo, non può, infatti, seriamente dubitarsi della chiara volontà della stazione appaltante di assoggettare la procedura de qua alle regole, per quanto qui rileva, del soccorso istruttorio e della tassatività delle cause di esclusione (entrambe codificate all’art. 46 d.lgs. cit.).
Così precisati i paradigmi legali di riferimento, risulta agevole rilevare che la produzione di una cauzione provvisoria conforme, quanto all’importo della garanzia, agli artt. 8 del disciplinare di gara e 75 d.lgs. cit., ma non riferibile soggettivamente anche all’impresa mandante, non autorizzava (e, a maggior ragione, non imponeva) l’esclusione del R.T.I. (Cons. St., sez. V, 7 luglio 2014, n.3431), ma imponeva alla stazione appaltante la sola sollecitazione dell’integrazione della garanzia (Cons. St., sez. III, 5 dicembre 2013, n.5781).
La doverosità dell’applicazione della misura espulsiva dev’essere, in particolare, negata in ossequio al principio di tassatività delle cause di esclusione, che impedisce l’estromissione dalla gara, a fronte della presentazione di una cauzione provvisoria formalmente conforme alla clausola del disciplinare, ed esclusivamente carente sotto il profilo del rispetto della regola (di matrice esclusivamente giurisprudenziale) della riferibilità soggettiva anche all’impresa mandante del relativo impegno, mentre la necessità della richiesta di integrazione della garanzia (sotto il profilo appena indicato) dev’essere affermata in applicazione del canone di azione del soccorso istruttorio.
Alle considerazioni che precedono consegue la riforma del capo di decisione censurato con il motivo di appello esaminato e, per l’effetto, la reiezione del primo motivo del ricorso principale proposto in primo grado dal R.T.I.

(…)
Mentre, infatti, un indirizzo giurisprudenziale ormai univoco e consolidato postula, per la validità del contratto di avvalimento, che lo stesso contenga una puntuale indicazione delle risorse umane, dei mezzi e del fatturato che l’impresa ausiliaria mette a disposizione di quella ausiliata (cfr. ex multis Cons. St., sez. V, 10 settembre 2014, n.4595), nella fattispecie in esame deve registrarsi il difetto di tali (viceversa indefettibili) elementi.
Le suddette informazioni, infatti, devono essere analitiche, al fine di attestare l’impegno negoziale di un’impresa a “prestare” a un’altra le proprie dotazioni organizzative e finanziarie, nella misura in cui servono alla seconda a conseguire il possesso dei requisiti di cui, altrimenti, difetta.
Ne consegue che un contratto di avvalimento che omette l’indicazione specifica delle unità di personale, degli strumenti o del fatturato necessari e che si limita ad attestare, in maniera generica e tautologica, la messa a disposizione dell’impresa ausiliata delle risorse indispensabili per l’esecuzione dell’appalto dev’essere giudicata inidonea a produrre gli effetti giuridici previsti dall’art 49 d.lgs. n.163 del 2006, con la conseguenza che la concorrente che produce un accordo siffatto dev’essere esclusa dalla procedura.
Orbene, dall’esame del contratto di avvalimento nella specie prodotto dal R.T.I. si ricava che lo stesso non soddisfa i requisiti minimi sopra indicati, nella misura in cui si limita a riportare l’impegno dell’impresa ausiliaria a fornire all’ausiliata i mezzi indispensabili all’esecuzione della prestazione, ma senza la puntuale indicazione, viceversa necessaria, delle risorse umane e del fatturato messi a disposizione.
In presenza di un contratto di avvalimento così confezionato, la stazione appaltante avrebbe dovuto escludere la concorrente che l’ha prodotto, con la conseguente illegittimità, nella presente fattispecie, dell’ammissione alla gara del R.T.I.

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