Oneri dichiarativi in capo alla società cedente – Indicazione degli oneri di sicurezza – Requisiti minimi in capo ai componenti delle ATI (Artt. 37, 38, 46, 87)

SeA no name miniCons. Stato, sez. VI, 05.01.2015 n. 18
(sentenza integrale)
(estratto)
Secondo l’orientamento giurisprudenziale più recente, formatosi a seguito della decisione dell’Adunanza Plenaria 7 giugno 2012 n. 21, può dirsi superata l’annosa questione relativa al se, in caso di mancata allegazione delle dichiarazioni di cui all’art. 38 cit. relativa agli amministratori o ai direttori tecnici della società cedente (in caso di cessione d’azienda o di un suo ramo), vi possa essere o meno l’esclusione dalla procedura di gara del concorrente che sia incorso nella omissione documentale, anche a prescindere dalla mancata attivazione dei poteri di soccorso istruttorio in capo alla stazione appaltante previsti dall’art. 46 dello stesso Codice dei contratti pubblici. Riprendendo i principi già enunciati nell’Adunanza Plenaria n. 10 del 4 maggio 2012, il Consiglio di Stato ha infatti affermato che “l’art. 38, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, sia prima che dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, e tale dichiarazione sostitutiva deve essere riferita, quanto all’art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione”. E tuttavia , partendo proprio dalle oscillazioni della giurisprudenza sul punto, l’Adunanza riconosce, pur dopo aver affermato la necessità di una lettura della disposizione non elusiva (e quindi non meramente testuale delle ipotesi di esclusione, stante l’evidente pregiudizio che deriverebbe alla stazione appaltante dal contrarre con soggetti di cui non fosse comprovata la discontinuità gestoria con precedenti soggetti gravati da pregiudizi penali), che “resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.
Tale decisioneporta a ritenere, alla luce del principio di diritto sopra citato, che l’omessa dichiarazione di assenza di pregiudizi penali in capo alla società cedente comporti automaticamente l’esclusione dalla gara solo se espressamente prevista nel bando o se, in ogni caso, vi sia la prova che gli amministratori (anche cessati nel triennio, ora nell’anno antecedente la presentazione della dichiarazione) per i quali sia stata omessa la dichiarazione hanno in concreto riportato pregiudizi penali non dichiarati nella presentazione dell’offerta. Nella fattispecie in esame, nessuna delle ridette condizioni appare sussistere, di guisa che appare corretta la determinazione della stazione appaltante di non escludere dalla gara il raggruppamento D.
D’altra parte, con il recente decreto legge 24 giugno 2014,n. 90 ( recante Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l’efficienza degli uffici giudiziari), convertito in legge , con modificazioni, dall’ art. 1, comma 1, della legge 11 agosto 2014, n. 114, il legislatore sembra addirittura superare espressamente l’interpretazione giurisprudenziale più rigorista che riteneva legittima l’esclusione a fronte dell’omessa allegazione della documentazione sul possesso dei requisiti di idoneità morale; l’art. 39 del decreto sopra citato, aggiungendo il comma 2 bis all’art. 38 del d.lgs. cit., prevede che, in caso di incompletezza delle dichiarazioni, vi sia soltanto una penale in favore della stazione appaltante, la quale assegna al concorrente un termine, che non deve essere superiore ai dieci giorni, affinché siano integrate le dichiarazioni necessarie. Nel caso in cui, invece, le irregolarità non siano essenziali, la stazione appaltante non ne deve richiedere nemmeno la regolarizzazione.
Orbene, dunque anche secondo le scelte del legislatore più recente (certamente non applicabile ratione temporis alla fattispecie in esame, ma confermativo sul piano interpretativo della volontà del legislatore di superare le cause di esclusione meramente formali) sembra confermato il venir meno del principio dell’esclusione automatica dalla gara.
Rimane, pertanto, applicabile il principio ormai consolidato in giurisprudenza secondo cui l’inosservanza dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38 del d.lgs. cit. sugli amministratori dell’impresa dalla quale si è ottenuto la disponibilità dell’azienda ( in particolare nel caso in cui si tratti di affitto d’azienda), può portare all’esclusione del concorrente dalla gara solo se così prevede il bando ovvero, in caso contrario, se risultino in concreto pregiudizi penali a carico degli amministratori della società locatrice.

(…)

La giurisprudenza ormai prevalente di questo Consiglio di Stato ( cfr., per tutte, sez. III, 21 novembre 2014 n.5746) non ritiene l’inserimento nella lex specialis degli oneri di sicurezza alla stregua di quei principi del Codice dei contratti di carattere cogente ed inderogabile per i quali possa farsi luogo ad eterointegrazione delle prescrizioni di gara. In tal senso, appare non significativo il richiamo alla decisione della Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato n. 9 del 25 febbraio 2014 che, sulla scia delle precedenti pronunce della stessa Adunanza plenaria ( 5 luglio 2012 n. 26 e 13 giugno 2012 n. 22), ha fatto riferimento alla possibilità di un’eterointegrazione del bando soltanto a fronte di norme imperative (che verrebbero ad integrare la disciplina di gara ai sensi dell’art. 1339 del cod.civ.).

(…)

La questione giuridica controversa riguarda se un soggetto partecipante in ATI come mandante ( come appunto nella specie la società Struttura) possa partecipare alla gara( e con essa l’intero RTI) nonostante sia priva di fatturato specifico. La risposta al quesito è senz’altro affermativa se la lex di gara non abbia previsto, in caso di offerte proveniente da soggetti raggruppati temporaneamente, requisiti minimi anche in capo alle mandanti. Sul punto è sufficiente rilevare che tale scelta è conforme, come si è dimostrato, alla disciplina normativa generale ed a quella speciale della gara e non contrasta con principi desumibili dal Codice dei contratti, che anzi è sempre più orientato, in una logica di massima partecipazione alle gare, ad allargare la platea dei possibili concorrenti. Si sono ricordate le disposizioni normative che, in materia di servizi, favoriscono la partecipazione dei soggetti in forma di ATI consentendo ( salva diversa e motivata determinazione della stazione appaltante) alla mandataria di supplire ai requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico- professionale mancanti in capo alle altre associate. D’altra parte se, come condivisibilmente affermato dalla III^ sezione di questo Consiglio di Stato in una recente sentenza ( 30 settembre 2014 n. 4865), la direttiva CE n. 18/2004 ( art.47, comma 2 e art. 48, comma 3) ammette che un operatore economico possa, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi , ( donde l’istituto dell’avvalimento e/o della locazione finanziaria con soggetti terzi) a fortiori la trasmissibilità di un requisito partecipativo incidente sulle capacità economico-finanziarie o tecnico-professionali deve essere consentita – si ripete, in mancanza di diversa e motivata scelta della stazione appaltante – all’interno di un raggruppamento di imprese che si presenta alla gara come un unico soggetto giuridico.

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