Formalismo delle dichiarazioni ed utilizzo del modulo predisposto dalla stazione appaltante (Artt. 38, 46)

SeA no name miniTAR Brescia, 07.01.2015 n. 2
(sentenza integrale)
(estratto)
Con il secondo argomento utilizzato nel ricorso incidentale si afferma che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa per non aver inserito tra le dichiarazioni sostitutive sui requisiti soggettivi quella riguardante l’assenza delle circostanze ex art. 38 comma 1-m-ter del Dlgs. 163/2006. Si tratta peraltro di una dichiarazione non presente nel modulo predisposto dall’Azienda Ospedaliera, che i concorrenti erano stati invitati a utilizzare (v. allegato 1 al regolamento di gara).
22. Circa la mancanza o l’imperfezione delle dichiarazioni sostitutive relative ai requisiti di cui all’art. 38 del Dlgs. 163/2006 si è consolidato nella giurisprudenza nazionale un orientamento restrittivo, che riconosce l’eterointegrazione della lex specialis a fini espulsivi e non applica l’esimente del falso innocuo (v. CS Sez. III 8 settembre 2014 n. 4543). Tuttavia, anche in questa impostazione sopravvive la possibilità del soccorso istruttorio, quando la dichiarazione sia resa sulla base di moduli predisposti dalla stazione appaltante e il concorrente sia indotto in errore a causa della formulazione ambigua o equivoca della lex specialis (v. CS Sez. V 2 ottobre 2014 n. 4932, punto IV.3.1).
23. A proposito del soccorso istruttorio, la giurisprudenza comunitaria afferma che l’art. 45 della Dir. 31 marzo 2004 n. 2004/18/CE non impedisce di escludere un concorrente che non rispetti l’obbligo, previsto dalla lex specialis, di allegare alla propria offerta, sotto pena di esclusione, una dichiarazione sostitutiva. L’esclusione è considerata compatibile sia con il principio di parità di trattamento (il quale impone che tutte le offerte siano soggette alle medesime condizioni anche per quanto riguarda la formulazione) sia con l’obbligo di trasparenza (il quale previene i rischi di favoritismo e arbitrarietà da parte della stazione appaltante). Il presupposto che rende legittima l’esclusione è però che tutte le regole della procedura di aggiudicazione siano formulate in maniera chiara, precisa e univoca nella lex specialis. In particolare, è necessario, da un lato, che tutti gli offerenti ragionevolmente informati e normalmente diligenti possano comprenderne l’esatta portata e interpretarle allo stesso modo, e, dall’altro, che la stazione appaltante sia in grado di verificare effettivamente se le offerte dei concorrenti rispondano ai criteri che disciplinano l’appalto in questione (v. C.Giust. Sez. X 6 novembre 2014 C-42/13, Cartiera dell’Adda, punto 44).
24. Applicando i criteri formulati dalla giurisprudenza comunitaria, si deve concludere che nel caso in esame non può essere disposta alcuna esclusione, in quanto il concorrente che utilizza il modulo predisposto dalla stazione appaltante soddisfa il requisito della normale diligenza nella compilazione dell’offerta, e può quindi concentrarsi sul contenuto della sua proposta, senza doversi gravare dell’ulteriore compito di controllare se la parte burocratica della procedura, curata dagli uffici della stazione appaltante, sia completa e accurata. A sua volta, la stazione appaltante, qualora imponga a pena di esclusione l’inserimento delle dichiarazioni sostitutive secondo il proprio modulo, può legittimamente applicare l’esclusione solo quando manchino le dichiarazioni espressamente incluse in tale modulo: per le altre, gli uffici devono verificare il possesso dei relativi requisiti chiedendo un’integrazione ai concorrenti. In questo modo si ristabilisce un equilibrio tra i reciproci obblighi di correttezza: i concorrenti subiscono la sanzione espulsiva solo quando sia stata preventivamente garantita la certezza del diritto, la stazione appaltante può tutelare le proprie esigenze di speditezza ed economicità nei controlli solo quando non abbia dato origine con i propri errori alla necessità di un supplemento istruttorio.
25. Occorre poi sottolineare che il formalismo delle dichiarazioni sostitutive non ha più alcuna funzione strategica nell’ordinamento interno, nel quale è stata ormai adottata l’impostazione sostanzialistica, come emerge chiaramente dalle recenti modifiche al Dlgs. 163/2006. In particolare, il comma 2-bis dell’art. 38, inserito dall’art. 39 comma 1 del DL 24 giugno 2014 n. 90, stabilisce che in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità essenziale delle dichiarazioni sostitutive il concorrente è obbligato al pagamento, a favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara. Il versamento della sanzione consente la regolarizzazione delle dichiarazioni entro un termine breve. Per le irregolarità non essenziali non è dovuta alcuna sanzione pecuniaria, e neppure è richiesta la regolarizzazione. La medesima disciplina è estesa a ogni irregolarità dell’offerta dal nuovo comma 1-ter dell’art. 46, introdotto dall’art. 39 comma 2 del DL 90/2014. Queste innovazioni si applicano solo alle procedure bandite a partire dal 25 giugno 2014, ma sembra comunque possibile tenerne conto immediatamente, all’interno di un’interpretazione evolutiva della materia degli appalti, per i casi di irregolarità solo formale, ossia per quelle dichiarazioni che, seppure incomplete, non omettono o nascondono alcuna circostanza di fatto realmente esistente su cui sia poi necessaria una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante.

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