Dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali (Art. 38)

SeA no name miniTAR Napoli, 10.12.2014 n. 6507
(sentenza integrale)
(estratto)
l’art. 38 del DLgs. 163/2006, nell’elencare i requisiti di ordine generale dei partecipanti alle procedure di affidamento, stabilisce, per quanto qui interessa, alla lett. f) che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti “che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”: con ciò richiamando, peraltro, un principio generale già espresso dall’art. 68 del RD 23.5.1924 n. 827, in materia di amministrazione del patrimonio e di contabilità generale dello Stato, secondo cui “sono esclusi dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che nell’eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza e malafede”, e, altresì, il testo dell’art. 75 del DPR 21 dicembre 1999 n. 554, recante il Regolamento di attuazione della legge 11 febbraio 1994 n. 109, che pure prevedeva analoghe esclusioni, e sulla cui base, tra l’altro, è stato redatto l’art. 38 in esame;
che il grave errore nell’esercizio dell’attività professionale in cui sia incorso l’appaltatore costituisce, dunque, causa di esclusione dalla partecipazione alla gara in quanto in tale ipotesi si manifesta il prioritario interesse pubblico ad evitare di intrattenere rapporti contrattuali con un soggetto inadempiente in relazione al quale sussiste la ragionevole possibilità che si determini ancora detta sfavorevole evenienza: esclusione, va precisato, che non ha carattere sanzionatorio, essendo la stessa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico;
che, pertanto, l’art. 38, I comma, lett. f) del DLgs 163/2006 impone al concorrente, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad affidamenti effettuati da altre stazioni, spettando in ogni caso all’Amministrazione di valutare la gravità e la pertinenza dell’errore professionale, con esclusione di qualsiasi intermediazione del concorrente stesso (cfr., da ultimo, CdS, III, 5.3.2014 n. 2289);
che, peraltro, la prevista causa di esclusione non presuppone l’accertamento in sede giurisdizionale del comportamento riprovevole tenuto dall’aspirante concorrente nel corso di un pregresso rapporto contrattuale intercorso con altra Amministrazione, essendo sufficiente la valutazione che la predetta Amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva;
che, dunque, nel caso specifico la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare di essere incorsa in una risoluzione di appalto con altra Amministrazione pubblica per inadempienze contrattuali, onde consentire al Comune di Q. di pronunciarsi in concreto su quel precedente e stabilire se le circostanze all’origine dello stesso fossero tali da escluderne l’affidabilità;
che, invero, la valutazione della gravità dell’inadempimento e la sua incidenza sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la stazione appaltante persegue spetta esclusivamente alla stazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono tenuti ad indicare tutte le risoluzioni contrattuali per inadempimento, non potendo essi operare alcun filtro, ciò implicando un giudizio meramente soggettivo inconciliabile con la “ratio” della norma;
che la completezza e la veridicità (sotto il profilo della puntuale indicazione dei pregressi inadempimenti) della dichiarazione sostitutiva di notorietà rappresentano lo strumento indispensabile, adeguato e ragionevole per contemperare i contrapposti interessi in gioco, quello dei concorrenti alla semplificazione e all’economicità del procedimento di gara e quello pubblico, delle Amministrazioni appaltanti, di poter verificare con immediatezza e tempestività se ricorrono ipotesi che incidono sulla affidabilità professionale, potendo così evitarsi ritardi e rallentamenti nello svolgimento della procedura di scelta del contraente: talchè l’omessa dichiarazione delle inadempienze, anche di una sola di esse, in cui il concorrente sia incorso, comporta, indipendentemente da ogni giudizio sulla loro gravità, la sua esclusione dalla gara, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l’integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale (cfr. il citato precedente di CdS, III, n. 2289/2014);
che, dunque, trattandosi di “adempimento doveroso” imposto dalla norma, insuscettibile di rimedio attraverso il soccorso istruttorio, illegittimamente l’Amministrazione comunale ha aggiudicato l’appalto alla ditta controinteressata, pur essendo venuta a conoscenza dell’omessa segnalazione del precedente inadempimento.

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