Modificazioni soggettive dei RTI in corso di gara (Art. 37)

SeA no name miniCons. Stato, Sez.  III, 21.11.2014 n. 5752
(sentenza integrale)
(estratto)
Sulla questione riguardante le modificazioni soggettive dei raggruppamenti temporanei di impresa, la giurisprudenza non si è pronunciata univocamente.
Secondo un orientamento più restrittivo, l’immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche, preordinata a garantire l’Amministrazione appaltante in ordine alla verifica dei requisiti di idoneità morale, tecnico organizzativa ed economica, non consente altre modifiche se non quelle ammesse (tassativamente) dall’art. 37, commi 18 e 19 del d. lgs. n. 163 del 2006 (Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 dicembre 2012 n. 6446 e, di recente, 3 luglio 2014 n. 3344).
Secondo un altro orientamento, più estensivo, le modifiche soggettive elusive del divieto posto dall’articolo 37, comma 9, del codice dei contratti, sono quelle riguardanti l’aggiunta o la sostituzione di imprese, rispetto a quelle indicate al momento di partecipazione alla gara e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento o consorzio. In tal caso, infatti, l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità tecnica e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, con la conseguenza che i rischi che il divieto posto dal citato comma 9 dell’art. 37 del codice dei contratti mira ad impedire non potrebbero verificarsi (Consiglio di Stato, Sez. VI, n. 842 del 16 febbraio 2010, Sez. V, n. 6546 del 10 settembre 2010).
9.- Sulla questione si è espressa quindi l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con la decisione n. 8 del 4 maggio 2012.
L’Adunanza Plenaria ha preliminarmente ricordato che il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche mira a garantire una conoscenza piena, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, dei soggetti che intendono contrarre con le amministrazioni stesse, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti. Ciò posto, l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che le modifiche soggettive che si pongono in contrasto con il principio di immodificabilità soggettiva dei partecipanti alle gare pubbliche sono quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento: in tal caso, infatti, le esigenze di effettuare una verifica preliminare dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti non risultano frustrate poiché l’Amministrazione, al momento del recesso, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi.
9.1.- L’Adunanza Plenaria ha tuttavia aggiunto che il recesso dell’impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non può valere a sanare una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura sussistente al momento dell’offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena la violazione della par condicio tra i concorrenti.
9.2.- Il divieto di modificazione soggettiva, di cui all’art. 37 del codice dei contratti, secondo quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, non ha, quindi, l’obiettivo di precludere sempre e comunque il recesso dal raggruppamento in costanza di procedura di gara ma il rigore della disposizione deve essere temperato in ragione dello scopo che persegue, che è quello di consentire alla stazione appaltante, in primo luogo, di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli, e dunque, in grado di impedire le suddette verifiche preliminari.
Tale essendo, dunque, la funzione di detta disposizione è evidente, ha aggiunto la Plenaria, che le uniche modifiche soggettive elusive del dettato legislativo siano quelle che portano all’aggiunta o alla sostituzione delle imprese partecipanti e non anche quelle che conducono al recesso di una delle imprese del raggruppamento, «in tal caso, infatti, le esigenze succitate non risultano affatto frustrate poiché l’amministrazione, al momento del mutamento soggettivo, ha già provveduto a verificare i requisiti di capacità e di moralità dell’impresa o delle imprese che restano, sicché i rischi che il divieto mira ad impedire non possono verificarsi».
10.- Dopo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato anche l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici (AVCP) si è espressa sulla questione, con la Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012 (contenente indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici) e con la Determinazione n. 5 del 6 novembre 2013, con la quale ha approvato le “Linee guida su programmazione, progettazione ed esecuzione del contratto nei servizi e nelle forniture”.
10.1.- L’AVCP, richiamando espressamente le conclusioni raggiunte dall’Adunanza Plenaria, ha affermato, con la Determinazione n. 4 del 10 ottobre 2012, che «anche al di fuori delle ipotesi espressamente normate, deve ritenersi ammissibile il recesso di una o più imprese dal raggruppamento (e non l’aggiunta o la sostituzione), a patto che i rimanenti soggetti siano comunque in possesso dei requisiti di qualificazione per le prestazioni oggetto dell’appalto. Tale limitata facoltà può essere esercitata (cfr. Cons. St., Ad. Plen. n. 8/2012) a condizione che la modifica della compagine soggettiva, in senso riduttivo, avvenga per esigenze organizzative proprie del raggruppamento o del consorzio e non per evitare una sanzione di esclusione dalla gara per difetto dei requisiti in capo al componente che recede… In altri termini, il recesso dell’impresa componente, nel corso della procedura di gara, non può mai valere a sanare ex post una situazione di preclusione all’ammissione alla procedura in ragione della esistenza, a suo carico, di cause di esclusione».
10.2.- Con la successiva Determinazione 6 novembre 2013, n. 5, l’AVCP ha ribadito di dover condividere sul punto l’orientamento giurisprudenziale più estensivo «ritenendo ammissibile il solo mutamento soggettivo in senso riduttivo del raggruppamento, con assunzione del servizio in capo al/ai rimanenti componenti dello stesso, previa verifica che tale operazione non sia stata effettuata per eludere la disciplina di gara … e che l’esecutore sia singolarmente in possesso dei requisiti indicati nella lex specialis per l’esecuzione della prestazione».
11.- Questa Sezione ritiene che l’interpretazione delle citate disposizioni fornita dall’Adunanza Plenaria e dalla AVCP debba essere seguita anche perché tiene conto delle frequenti modificazioni soggettive che si verificano nel mondo delle imprese e dell’interesse (che è anche delle amministrazioni) di non escludere dalle procedure (solo a causa dell’intervenuto recesso di una partecipante) RTI che potrebbero essere aggiudicatari di una gara ed in grado di eseguire comunque l’appalto.
12.- Peraltro l’indicata soluzione, come ha affermato l’Adunanza Plenaria non determina una violazione della par condicio dei concorrenti, «perché non si tratta di introdurre nuovi soggetti in corsa, ma solo di consentire a taluno degli associati o consorziati il recesso, mediante utilizzo dei requisiti dei soggetti residui, già comunque posseduti».
13.- Secondo la società S., tuttavia, anche a volere ammettere un possibile recesso di una componente di un RTI in corso di gara, comunque, nella fattispecie, il recesso della società H. avrebbe dovuto determinare l’esclusione del RTI C. poiché tale recesso risultava volto a sanare ex post una situazione che avrebbe condotto all’esclusione dalla procedura del RTI C. a causa del venir meno dei requisiti, sia generali che tecnici, che dovevano essere posseduti per la partecipazione alla gara.
Infatti la società H. non era in possesso dei requisiti richiesti per la partecipazione alla gara già prima della aggiudicazione provvisoria (ed ovviamente dell’aggiudicazione definitiva), avendo, sin dal 17 dicembre 2012, ceduto il ramo di azienda riguardante la raccolta, il trasporto e lo smaltimento rifiuti ad altra società (la Mi. S.r.l.) e sin dal 20 dicembre 2012 chiesto al Tribunale di Bolzano di essere ammessa al concordato preventivo.
Secondo la società Saste, il RTI C. doveva, quindi, essere escluso dalla gara in virtù del consolidato principio secondo il quale i requisiti di partecipazione devono sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e permanere fino alla stipula del contratto.
14.- In proposito si deve però osservare che l’Adunanza Plenaria, come si è già ricordato, ha ritenuto che i requisiti di ammissione, nell’ipotesi di recesso di una partecipante ad un RTI, devono essere posseduti (da tutte le imprese partecipanti al RTI compreso quella che recede) al momento della presentazione dell’offerta, pena la violazione del principio della par condicio tra i concorrenti.
Mentre, evidentemente, non ha più rilievo, per l’Amministrazione (e non viola il principio della par condicio), la sorte dell’impresa che al momento della domanda di partecipazione era in possesso dei requisiti di partecipazione e che ha poi esercitato il recesso nel corso della procedura (anche eventualmente per aver perso i requisiti di partecipazione), per ragioni legate all’evoluzione delle attività imprenditoriali che prescindono dalla singola gara, come ad esempio nel caso di cessione del ramo di azienda.
14.1.- Fermo restando che i requisiti morali e tecnici devono essere posseduti (fino alla stipula del contratto) dall’impresa o delle imprese del RTI che, avendone la capacità, hanno assunto l’onere di eseguire il contratto nella sua interezza secondo le modalità contenute nell’offerta. Nel rispetto del principio secondo il quale i requisiti di partecipazione devono sussistere al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda e permanere fino alla stipula del contratto (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 101 del 14 gennaio 2014).
15.- Applicando tali principi al caso di specie anche l’indicata censura sollevata della società S. deve ritenersi infondata. Infatti, come emerge dalla documentazione in atti, quando il RTI formato da C. (mandataria) e H. (mandante) ha presentato l’offerta per la partecipazione alla gara non sussisteva una causa di possibile esclusione della mandante H. che solo successivamente, in data 17 dicembre 2012, ha ceduto il ramo di azienda riguardante la raccolta, il trasporto e lo smaltimento rifiuti ad altra società (la M.S.r.l.) e poi il 20 dicembre 2012 ha chiesto al Tribunale di Bolzano di essere ammessa al concordato preventivo. Peraltro la società S. non ha sostenuto che la H. al momento della presentazione dell’offerta non fosse in possesso di tutti i requisiti di carattere morale e tecnico per partecipare alla procedura ed eseguire l’appalto.
16.- La società S. ha anche sostenuto che l’offerta del RTI aggiudicatario è stata valutata ed ha ricevuto un punteggio dalla Commissione di gara presupponendo una determinata metodologia del servizio che prevedeva una gestione integrata delle attività ed ha aggiunto che con il recesso di una delle due imprese del RTI non è possibile affermare che la valutazione di quel servizio sarebbe stata la medesima ottenuta in sede di gara.
Sul punto si deve però replicare che l’offerta presentata da un RTI deve considerarsi unitaria e ciò vale a maggior ragione se il servizio è stato proposto in modo integrato. Ed unitaria è stata evidentemente la valutazione dell’offerta fatta dalla Stazione appaltante.
In ogni caso, come si è detto, la società C., avendone la capacità, si è impegnata a svolgere il servizio esattamente nelle modalità contenute nell’offerta.

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