Avvalimento SOA: requisiti del contratto e della dichiarazione in sede di gara (Art. 49)

Cons. Stato, sez. V, 23.10.2014 n. 5244
(sentenza integrale)
(estratto)
Può dunque passarsi all’esame del motivo d’appello concernente il capo della sentenza che ha accolto il ricorso principale.
Tale statuizione resiste alle critiche del motivo in esame, fondandosi sugli approdi cui è giunta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato in relazione ai requisiti necessari per fare luogo all’avvalimento.
Va premesso a questo riguardo che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è univocamente orientata nel ritenere indispensabile la specificazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente, al precipuo fine di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante il “prestito” di un mero valore astratto (da ultimo: Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365; in precedenza, ex multis, Sez. III, 3 settembre 2013, n. 4386; Sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1322, 27 gennaio 2014, n. 412, 6 agosto 2012, n. 4510; Sez. VI, 13 giugno 2013, n. 7755, 13 giugno 2013, n. 3310).
Al di fuori dei casi di avvalimento infragruppo (per i quali si vedano le sentenze di questo Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 febbraio 2012, n. 810; Sez. VI, 13 maggio 2010, n. 2596), la concretizzazione – come rilevato dalle pronunce ora richiamate – deve avvenire attraverso l’assunzione da parte dell’ausiliaria, tanto nei confronti della concorrente quanto nei confronti della stazione appaltante [ai sensi delle lett. d) ed f) del citato art. 49, comma 1], dell’obbligo di mettere a disposizione le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di capacità oggetto di avvalimento (e dunque, a seconda dei casi: mezzi, personale, prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti).
L’orientamento ora richiamato ha infatti specificamente posto in rilievo che questa esigenza è funzionale a consentire all’amministrazione di verificare che la sinergia aziendale realizzata con l’avvalimento sia effettiva ed idonea a consentire la regolare esecuzione del contratto d’appalto, e non già limitata ad un mero impegno cartolare, che in alcuni casi potrebbe essere preordinato ad eludere le norme generali o di lex specialis sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici. Per contro, non rileva il carattere immateriale del requisito che viene ‘prestato’ in esecuzione del contratto di avvalimento (nel caso di specie l’attestazione SOA).
Infatti, nel solco di quanto affermato dalla VI Sezione nella citata sentenza n. 8 maggio 2014, n. 2365, i requisiti di capacità, tecnico-professionale ed economico-finanziario, sono comunque finalizzati “a dimostrare che l’operatore economico che partecipa alla gara è in possesso di quella specifica competenza” richiesta dall’appalto, e che nel caso in cui per acquisire quest’ultima si ricorra all’istituto dell’avvalimento occorre indicare “i mezzi e le risorse correlate a tale competenza”, altrimenti vanificandosi l’obbligo solidale previsto dal citato comma 4 dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006. Su questo specifico punto, la pronuncia ora ricordata ha precisato che “il regime di responsabilità può, infatti, operare soltanto se viene specificamente indicata la prestazione cui tale responsabilità si riferisce. Non è possibile postulare un inadempimento contrattuale e la conseguente responsabilità di un soggetto il cui obbligo è stato genericamente dedotto in contratto. In altri termini, la genericità dell’impegno assunto impedisce, come affermato dalla giurisprudenza ricordata, alla stazione appaltante di far valere in via immediata la responsabilità dell’ausiliaria, la quale, per andare esente da responsabilità, potrebbe limitarsi ad indicare proprio la mancanza di una specifica violazione contrattuale”.
Il Collegio reputa che a detto orientamento debba essere data continuità in questa sede, essendo condivisibili le considerazioni su cui lo stesso si fonda, in particolare quelle da ultimo citate.
In primo luogo, appare decisivo il dato testuale.
Le citate lett. d) ed f) dell’art. 49, comma 1, del codice dei contratti pubblici impongono all’ausiliaria di obbligarsi a mettere a disposizione “le risorse necessarie”.
La lett. f) colloca questo elemento subito dopo i “requisiti”, a comprova del fatto che i due concetti sono logicamente e giuridicamente distinti e che, per confutare le argomentazioni difensive della S.I., malgrado l’immaterialità di questi ultimi, alla base degli stessi vi è un necessario substrato materiale, consistente appunto nell’apparato produttivo messo a disposizione per l’esecuzione dell’appalto, in virtù del quale l’avvalimento del requisito di capacità può ritenersi effettivo e non meramente cartolare.
Sotto il profilo teleologico, inoltre, solo la specificazione dei mezzi aziendali messi concretamente a disposizione per lo specifico appalto, come prescrive l’art. 88 del regolamento di cui al d.p.r. n. 207/2010, consente all’impresa aggiudicataria ed alla stazione appaltante di esigere l’adempimento degli obblighi assunti dall’ausiliaria (rispettivamente in esecuzione del contratto d’appalto ed ai sensi dell’art. 49, comma 4, d.lgs. n. 163 del 2006).
Per contro, il “prestito” del solo requisito di capacità si risolve in un impegno contrattuale indeterminabile ex art. 1346 cod. civ., che, non traducendosi in un obbligo giuridicamente vincolante, rimette alla libera volontà dell’ausiliaria la decisione di mettere (e anche di non mettere) a disposizione i mezzi necessari, esponendo la regolare esecuzione del servizio ai relativi rischi.
Pertanto, al fine di verificare, già in sede di procedura di affidamento, se al requisito di capacità corrisponda che si dichiara di prestare alla concorrente corrisponda un’effettiva – e voluta – messa a disposizione di mezzi aziendali, occorre che questi ultimi vengano specificati nel contratto di avvalimento e nelle dichiarazioni da rendere ai sensi dell’art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da rendere coercibile l’impegno formalmente assunto dall’ausiliaria.
Del resto, il complessivo sistema dei requisiti di partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici si fonda sulla necessità delle stazioni appaltanti di accertare la capacità tecnica delle imprese di eseguire i contratti.
Tanto precisato in diritto, si rileva, in fatto, che nel contratto di avvalimento dell’attestazione SOA nella categoria OS24 prodotto dalla M.C. in sede di gara e nella correlativa dichiarazione ai sensi dell’art. 49, comma 1, lett. d), d.lgs. n. 163/2006, è previsto che l’ausiliaria E. s.a.s. “si impegna nei confronti dell’impresa ausiliata quale concorrente alla gara a fornirle i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie alla perfetta esecuzione dell’appalto e per tutta la durata dello stesso”.
La dichiarazione è dunque meramente riproduttiva delle norme di legge e non idonea a ritenere che l’apparato produttivo dell’ausiliaria siano effettivamente a disposizione per l’esecuzione dell’appalto.

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