Obbligo di dichiarazioni per il Vice Presidente (…e per tutte le Società consorziate indicate per l’esecuzione dell’appalto)

SeA no name miniTAR Roma, 16.09.2014 n. 9733
(sentenza integrale)
(estratto)
Al fine di supportare l’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato, la ricorrente denuncia, tra l’altro, violazione della sezione 2, paragrafo 2.1., lett. b), del disciplinare di gara e dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 in quanto adduce che, per quanto attiene a XXX, è stata omessa la dichiarazione “dell’insussistenza delle cause di esclusione… da parte del Vice Presidente, munito di poteri di rappresentanza”.
In particolare, la ricorrente evidenzia che le dichiarazioni di cui all’art. 38, lett. b), c) ed m-ter) sono state rese esclusivamente dal sig. XXX, nell’asserita qualità di Presidente e legale rappresentante, ma dovevano essere rese – visti i poteri di rappresentanza attribuiti – “anche dal vice presidente del Consiglio di amministrazione, che, fino al 10.5.2010, è stata la Sig.ra XXX e poi dal 21.5.2010 la Sig.ra XXX”.
Tale censura è meritevole di condivisione.
Al riguardo, appare opportuno ricordare che:
– per quanto rileva in questa sede, dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, così come formulato all’epoca di adozione del provvedimento impugnato, si traggono, tra gli altri, i seguenti obblighi:
a) per gli amministratori muniti di poteri rappresentanza, l’obbligo di fornire dichiarazioni inerenti la pendenza di procedimenti per l’applicazione di una misura di prevenzione di cui all’art. 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423, o di una delle cause ostative previste dall’art. 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 (lett. b);
b) per gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, ancorché cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di aver adottato atti o misura di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata, l’obbligo di fornire dichiarazioni riguardanti la pronuncia di sentenza di condanna passata in giudicato o l’emissione di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale e/o per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio (lett. c);
c) per gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, l’obbligo di fornire dichiarazioni inerenti la mancata denuncia di fatti all’autorità giudiziaria, “pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dell’art. 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203”, “salvo che ricorrano i casi previsti dall’articolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689”;
– in linea con tale previsione, la Sezione 2, paragrafo 2.1., del disciplinare di gara espressamente prescriveva che “Dovranno essere tassativamente prodotte, a pena di esclusione, le seguenti certificazioni e dichiarazioni:
… B) dichiarazione di non trovarsi in alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. 163/2006”.
Stante quanto su riportato e, ancora, preso atto che, secondo le “informazioni sullo statuto” riportate nel certificato della Camera di Commercio allegato al ricorso, la “rappresentanza della cooperativa” XXX “spetta al presidente del consiglio di amministrazione o all’amministratore unico, al vice-presidente e all’amministratore delegato, in via tra di loro congiunta o disgiunta, secondo quanto stabilito nella deliberazione di nomina” (cfr. all. n. 18 al ricorso), il Collegio non può che convenire in ordine alla sussistenza anche per i vice presidenti della su indicata società dell’obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all’art. 38 in esame.
Come più volte affermato in giurisprudenza, il vice presidente che risulti titolare, a norma dello statuto, di poteri di rappresentanza è, infatti, da ritenersi tenuto a produrre le dichiarazioni di cui sopra, pena l’esclusione dalla gara (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. III, 6 febbraio 2014, n. 583; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 19 novembre 2012, n. 1814).
In tal senso depongono – del resto – anche le argomentazione dell’Amministrazione e la giurisprudenza dalla stessa richiamata (ossia, C.d.S., Sez. VI, 20 giugno 2012, n. 3590), la quale – ammettendo la possibilità per terzi di assolvere l’obbligo di rendere le dichiarazioni prescritte dalla legge e, precipuamente, la possibilità per il rappresentante legale di produrre le dichiarazioni di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 anche avuto riguardo “ad altri soggetti in carica, muniti di rappresentanza” – implicitamente afferma e riconosce l’obbligo di tali soggetti di rendere le dichiarazioni richieste dall’art. 38, lett. b, c e m-ter.
La stessa giurisprudenza non è, pertanto, invocabile nel caso in trattazione, il quale risulta meramente connotato da una dichiarazione resa dal Presidente e legale rappresentante – sig. XXX – in relazione a sé stesso e, comunque, senza riferimento alcuno a soggetti terzi.
La documentazione prodotta agli atti – e, in particolare, l’all. 17 al ricorso – comprova, infatti, che è stata prodotta esclusivamente una “dichiarazione sostitutiva di certificazione” in cui il già citato sig. XXX “dichiara ed attesta Sezione 2, punto 2.1.B del disciplinare di gara: di non trovarsi in nessuna delle cause di esclusione di cui all’articolo 38 del decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006”.
In altre parole, il Collegio – pur condividendo il principio secondo cui una dichiarazione di scienza, qual è quella in esame, può essere resa a mezzo di rappresentante e, dunque, può essere resa “dal legale rappresentante della società avente poteri di amministrazione con firma disgiunta” anche avuto riguardo a terzi – afferma l’estraneità dello stesso principio all’ipotesi in esame, in cui la dichiarazione resa dal sig. Puce non riporta alcun riferimento a soggetti terzi.
In ragione di quanto detto, diviene doveroso pervenire alla conclusione che la società XXX sarebbe dovuta essere esclusa dalla gara, non essendo state rese le dichiarazioni di cui all’art. 38, lett. b), c) e m-ter), anche in relazione ai vice presidenti del Consiglio di Amministrazione, dotati di poteri di rappresentanza.

(omissis)

Appare, dunque, evidente che il disciplinare di gara prescriveva l’obbligo di produrre la dichiarazione in esame – sostanzialmente riconducibile al disposto dell’art. 38, comma 1, lett. i), del d.lgs. n. 163 del 2006 – anche a carico di tutte le società consorziate, in linea:
– sia con la ratio sottesa alla disciplina delle procedure di gara in punto di autodichiarazioni, che non è quella di imporre “rituali” meramente formalistici e fini a se stessi, bensì quella di portata sostanziale, di garantire all’Amministrazione, nel rispetto della par condicio dei soggetti competitori, la scelta del contraente più serio ed affidabile;
– sia con la giurisprudenza che – indipendentemente dalla tipologia di consorzio partecipante alla gara (consorzio stabile o consorzio ordinario) – ha ripetutamente affermato l’obbligo di dimostrare il possesso dei requisiti generali non solo in capo al consorzio ma anche in relazione a tutte le consorziate che vengono individuate come esecutori delle prestazioni scaturanti dal contratto, rilevando – in particolare – che “se in caso di consorzi tali requisiti andassero accertati solo in capo al consorzio e non anche in capo ai consorziati che eseguono le prestazioni, il consorzio potrebbe agevolmente diventare uno schermo di copertura consentendo la partecipazione di consorziati privi dei necessari requisiti” (C.d.S., Ad. Plen., n. 8 del 2012; C.d.S., Sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825; cfr., ancora, C.d.S., Sez. VI, n. 7380 del 2009).
Orbene, nel caso di specie risulta incontestato – perché implicitamente ammesso anche dall’Amministrazione – che la Consorziata XXX Onlus Società Cooperativa Sociale, ancorché impresa consorziata che “si occuperà della gestione operativa del servizio per una quota pari al 50%”, non ha prodotto la dichiarazione in esame.
Da ciò necessariamente consegue che l’Amministrazione – ammettendo il Consorzio YYY alla gara – ha illegittimamente operato, atteso che l’indicato Consorzio avrebbe dovuto essere invece escluso (cfr., tra le altre, C.d.S., Sez. V, 17 maggio 2012, n. 2825; TAR Campania, 19 maggio 2011, n. 2785).

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