Cessione del ramo d’azienda in concordato preventivo e conseguenti obblighi dichiarativi – Discordanza dell’offerta – Ruolo delle imprese cooptate – Avvalimento frazionato (Artt. 38, 49)

lui232Consiglio di Stato, Sez. V, 17.03.2014 n. 1327

(sentenza integrale)

Come ha rilevato l’Adunanza Plenaria nella sentenza del 4 maggio 2012, n. 10, “La dichiarazione circa l’insussistenza di sentenze di condanna passate in giudicato (o di decreti penali di condanna irrevocabili, o di sentenze di applicazione della pena su richiesta) per determinati reati nei confronti di amministratori e direttori tecnici, prevista dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (codice degli appalti pubblici), va resa, a pena di esclusione, in caso di cessione d’azienda in favore del concorrente nel triennio anteriore al bando (un anno, a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 12 luglio 2011, n. 106), anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la impresa cedente nell’ultimo triennio (nell’ultimo anno, a seguito delle suddette modifiche)”.

L’affermazione di tale principio da parte della Adunanza Plenaria ha superato il contrasto insorto tra le singole Sezioni, che aveva portato al sorgere di due opposti orientamenti giurisprudenziali.

Una prima tesi, infatti, era nel senso che la dichiarazione resa dall’impresa concorrente sui requisiti morali dovesse essere espressamente riferita anche agli amministratori e ai direttori tecnici di un impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante avesse acquisito il ramo di azienda prima della partecipazione alla gara medesima, in base al presupposto che i requisiti soggettivi negativi propri dell’impresa cedente si trasmettano all’impresa cessionaria (Cons. St., Sez. VI, 4 maggio 2011, n. 2662). Un opposto indirizzo, al contrario, riteneva che non potesse essere esclusa dalla gara d’appalto, prima della partecipazione alla selezione, l’Impresa cessionaria che non avesse presentato le dichiarazioni sulla moralità professionale relative ai requisiti soggettivi della cedente riferita sia agli amministratori e direttori tecnici, in quanto l’art. 38 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, richiede il possesso e la dimostrazione dei requisiti generali solo in capo al soggetto concorrente (Cons. St., Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044).

L’Adunanza Plenaria ha condiviso il primo dei citati orientamenti, operando, però, alcune precisazioni, il cui contenuto appare decisivo in questa sede per la conferma della pronuncia del primo Giudice.

Ed infatti la citata sentenza n. 10 del 2012 ha inteso coordinare il principio di tipicità e tassatività delle cause di esclusione, che non consente di introdurre ulteriori e non previste cause ostative alla partecipazione alla procedura di gara, con la necessità di evitare l’utilizzo di strumenti elusivi del principio che impone che il possesso dei requisiti di moralità sia effettivo in capo a tutti i concorrenti. Quindi, il principio ubi commoda eius et incommoda è stato ritenuto sufficiente per ‘addossare’ al cessionario la responsabilità per le condotte degli amministratori dell’impresa cedente.

A fronte di ciò l’Adunanza Plenaria ha ritenuto che il cessionario potesse comprovare “che la cessione si è svolta secondo una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione, tale da escludere alcuna influenza dei comportamenti degli amministratori e direttori tecnici della cedente”.

Ulteriore indicazione, che in questa sede assume particolare rilievo, è rinvenibile in quel passaggio motivazione della sentenza de qua, in cui si precisa che: “Resta altresì fermo – tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario – che in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.

Correttamente il Giudice di primo grado ha rilevato sia l’insussistenza di una continuità di gestione che facesse scattare un obbligo di rendere le dichiarazioni anche per gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta, sia l’assenza di una previsione nel bando e nel disciplinare di gara che ponesse in termini di automatismo l’esclusione in caso di mancata presentazione delle dichiarazioni in questione.

In merito alla discontinuità della gestione, la stessa può evincersi attraverso le modalità con le quali è stata attuata la cessione del ramo d’azienda, che è stata posta in essere per il tramite di una procedura di concordato preventivo per cessione di beni.

La procedura in questione sortisce effetti immediati sulla gestione dell’impresa, che è sottoposta a considerevoli limitazioni, che vengono a determinare una rilevante discontinuità ai fini che in questa sede interessano. Così, già all’indomani dell’ammissione al concordato, il debitore conserva l’amministrazione dei suoi beni e l’esercizio dell’impresa, sotto la vigilanza del commissario giudiziale, ma non può compiere atti che eccedano l’ordinaria amministrazione, se non previa autorizzazione del giudice delegato (art. 167 L.F.).

In sede di omologa, anche all’indomani delle modifiche portate dal d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, il giudice svolge un controllo di legittimità sostanziale e non di regolarità formale della procedura, potendo questi emettere proprie determinazioni anche d’ufficio (Cass. civ., Sez. I, 15 settembre 2011, n. 18864). Inoltre, ai sensi dell’art. 182 L.F. con il decreto di omologazione il tribunale nomina uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione.

Pertanto, in assenza di specifiche indicazioni il liquidatore può effettuare scelte discrezionali, nei limiti dei criteri forniti dal giudice delegato, sulle modalità di vendita ritenute più idonee al conseguimento del miglior realizzo nell’interesse della massa concorsuale, mentre tale attività non può essere svolta in modo sostitutivo o parallelo dal debitore concordatario (Cass. civ., Sez. I, 15 luglio 2011, n. 15699). Inoltre, all’indomani del decreto di omologazione in caso di concordato per mera cessione dei beni, secondo quanto dispone l’art. 186-bis L.F., non è possibile la continuazione della attività aziendale, se la stessa non è stata prevista nel piano di concordato di cui all’articolo 161 L.F. secondo comma, lettera e), L.F. Tale circostanza non risulta provata in giudizio.

Si può, dunque, affermare che, se la cessione del ramo d’azienda non determina di per sé una discontinuità nella gestione tale da sottrarre gli amministratori e direttori tecnici dell’impresa ceduta agli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006, qualora ciò avvenga per il tramite di una procedura di concordato preventivo, e salvo che non sia desumibile da ulteriori elementi un intento elusivo della prescrizione ivi contenuta, non può ritenersi che l’impresa cessionaria concorrente nella procedura di gara sia tenuta a rendere le dichiarazioni in questione. La cessione dell’azienda o del ramo d’azienda a seguito del concordato preventivo determina, infatti, una cesura nella gestione dei beni dell’impresa, tale da escludere un’influenza dei comportamenti degli amministratori e dei direttori tecnici della cedente, senza che risulti rilevante che quest’ultimi ex art. 2487-bis, terzo comma c.c., avvenuta l’iscrizione nel registro delle imprese dei liquidatori, a differenza di quanto accade per gli amministratori, non cessino dalla carica.

Nella fattispecie, inoltre, a fronte di una lex specialis che non prevede espressamente un obbligo dichiarativo per gli amministratori e i direttori tecnici dell’impresa ceduta, non risulta essere stato dimostrata la sussistenza di alcuna delle cause ostative indicate dal citato art. 38, comma 1, lett. c), in capo a quest’ultimi. Né un simile obbligo può desumersi in via interpretativa direttamente dalla norma in questione, atteso che una conclusione di tal fatta è stata smentita dalla giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, peraltro, anche per l’ipotesi di fusione tra imprese (cfr. Cons. St., Ad. Plen. 7 giugno 2012, n. 21: “In tema di appalti pubblici l’art. 38 comma 2 D.L.vo 12 aprile 2006, n. 163, sia prima che dopo l’entrata in vigore del D.L. 3 maggio 2011, n. 70, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa la quale deve essere riferita, quanto al profilo della moralità professionale di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato, con la precisazione che in caso di mancata allegazione dell’atto de quo la Ditta va estromessa dalla gara solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione, mentre in caso contrario, quest’ultima può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali”).

(omissis)

In realtà al momento della sua presentazione l’offerta economica era oggettivamente ambigua, perché a fronte di un ribasso d’asta pari al 29%, indicava un prezzo di euro 1.889.464,46, non corrispondente al suddetto ribasso. Inoltre, il punto 3.3. del disciplinare di gara stabiliva che “Il prezzo offerto deve essere riportato in cifre ed in lettere. In caso di discordanza tra i valori riportati nell’offerta, varrà il prezzo indicato in lettere e la percentuale di ribasso verrà eventualmente ricalcolata”. Quest’indicazione non consentiva alla commissione di gara la diversa operazione di desumere il prezzo offerto attraverso il ribasso percentuale proposto sul prezzo a base d’asta. Pertanto, secondo il disciplinare di gara l’offerta di XXX doveva ritenersi pari ad euro 1.889.464,46, con un ribasso del 71% sul prezzo a base d’asta.

Sennonché la successiva precisazione del rappresentante di XXX – secondo la quale il prezzo realmente offerto era quello corrispondente al ribasso del 29% – fa venire meno la stessa volontà negoziale di eseguire i lavori con ribasso del prezzo a base d’asta del 71%. Sicché, correttamente il primo Giudice ha ritenuto che la stessa avrebbe dovuto essere esclusa.

(omissis)

Le imprese cooptate non possono acquistare lo status di contraente, non possono acquistare alcuna quota di partecipazione all’appalto, non possono rivestire la posizione di offerente prima e di contraente dopo, non possono prestare garanzie, non possono in alcun modo subappaltare o dichiarare di affidare a terzi una quota dei lavori, perché non ne sono titolari e perché per definizione sono prive della attestazione SOA. L’istituto della c.d. cooptazione è, infatti, preordinato a consentire che imprese minori siano associate ad imprese maggiori e che, in questo modo, le prime maturino capacità tecniche diverse rispetto a quelle già possedute, facendo comunque salvo l’interesse della Stazione appaltante attraverso l’imposizione della qualificazione dell’intero valore dell’appalto da parte delle seconde e cioè delle imprese che associano.

(omissis)

In questa sede va rilevato, al di là dell’utilizzo dell’incremento del quinto, come non sia corretta la prospettazione dell’appellante incidentale circa il divieto dell’utilizzo dell’avvalimento frazionato, specie all’indomani della sentenza della Corte Giust., 10 ottobre 2013, C-94/12, secondo la quale: “Gli articoli 47, paragrafo 2, e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, letti in combinato disposto con l’articolo 44, paragrafo 2, della medesima direttiva, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una disposizione nazionale, art. 49 co. 6 Codice degli appalti, la quale vieta, in via generale, agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi, per una stessa categoria di qualificazione, delle capacità di più imprese”.

Nella suddetta pronuncia la Corte ha, quindi, ritenuto che l’integrazione dei requisiti minimi di capacità imposti dall’amministrazione aggiudicatrice può essere dimostrata, sia utilizzando l’avvalimento frazionato che l’avvalimento plurimo, poiché ciò che rileva è la dimostrazione da parte del candidato o dell’offerente, che si avvale delle capacità di uno o di svariati altri soggetti, di poter disporre effettivamente dei mezzi di questi ultimi che sono necessari all’esecuzione dell’appalto.

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