Differenza tra responsabile tecnico e direttore tecnico ai fini delle dichiarazioni sostitutive e motivazione del giudizio positivo sull’offerta anomala (Artt. 38, 87 e ss.)

Consiglio di Stato, Sez. III 10.04.2014 n. 1744

Si premette che la partecipazione agli appalti pubblici, siano essi per forniture o servizi o forniture, sono ormai disciplinati da puntuali disposizioni normative anche comunitarie, che sono volte chiaramente alla chiarezza e trasparenza delle procedure, alla par condicio, alla tutela della concorrenza,al favor partecipationis, alla tassatività delle cause di esclusione, al soccorso istruttorio laddove non si tramuti nell’integrazione sostanziale o nella modifica dell’offerta, all’inammissibilità di clausole ultra legem che in pratica si risolvono in meri appesantimenti formali e burocratici, all’approccio interpretativo rivolto a valorizzare il contenuto effettivo dell’offerta, e quindi quelle disposizioni sono poste proprio al fine precipuo di assicurare che l’esito della gara venga a premiare in effetti la migliore offerta economica e tecnica, alla luce della corrispondenza degli aspetti formali con quelli sostanziali, dei requisiti di partecipazione con la verifica dei documenti prodotti a supporto, e quindi salve le dichiarazioni non corrispondenti al vero.

In tali sensi depone ormai, sia in generale che nello specifico, la più recente giurisprudenza (da ultimo Sezione III nn. 4370/2013 e 1487/2014; Adunanza Plenaria n. 9/2014) e la stessa normativa (cfr. art. 4 del D.L. n. 70/2011, convertito in legge n. 106/2011, e art. 4 del D.L. n. 34/2014).

Orbene, a ben leggere, nella fattispecie non si evidenziano violazioni o carenze sia sul piano formale che sostanziale tali da vanificare il risultato finale della selezione e quindi non si condividono le sia pure estese argomentazioni svolte dal giudice di prime cure.

Quanto alla figura del responsabile tecnico, qui all’esame, a prescindere dall’oggetto dell’appalto, si richiedeva la dichiarazione ex art. 38 per il direttore tecnico e la stessa è stata effettuata ed era quindi di per sé sufficiente ai fini della partecipazione, posto che identico adempimento non era previsto dal bando anche per il responsabile tecnico, e tale figura non può nel caso di specie ritenersi di certo assimilabile a quella del direttore tecnico, per di più in via interpretativa, se si ha riguardo soprattutto ai compiti in concreto affidati allo stesso nell’azienda e non particolarmente incisivi.

In proposito pertanto non rilevano neppure la dedotta mancata chiarezza del bando e la sua più o meno corretta interpretazione, asseriti errori scusabili, ipotetici soccorsi istruttori, la successiva prova del possesso del requisito ovvero la stessa richiamata sentenza n. 4328/2013 che concerne diversa fattispecie in cui peraltro l’organigramma aziendale non prevedeva il direttore tecnico bensì il responsabile tecnico.

(omissis)

E’ notorio che la giurisprudenza ritiene in generale che in tal caso il giudizio positivo non abbisogni di una specifica ed estesa motivazione, come peraltro riconosciuto dallo stesso giudice di primo grado, e che quindi è sufficiente il richiamo per relationem alle operazioni ed alle risultanze dello specifico procedimento, come avvenuto nel caso di specie con la necessità di più approfondimenti e con una analisi finale che ha portato al giudizio positivo sull’offerta, che non richiedeva quindi alcuna ulteriore forma di soccorso istruttorio ed è quindi non sindacabile in quanto immune da macroscopici vizi di illogicità e irrazionalità.

A supporto di tali argomentazioni e ad abundantiam, si soggiunge che la disamina delle giustificazioni dell’Istituto si appalesa analitica ed esauriente relativamente alle voci di costo, all’utile previsto, ai criteri seguiti e al prezzo offerto.

In effetti le censure di merito dedotte dalla SIPRO circa la congruità dell’offerta dell’Istituto di Vigilanza di Viterbo si traducono in valutazioni di parte volte a sostituire in modo assertivo e opinabile le determinazioni assunte dalla Commissione senza peraltro dimostrare la cd. “prova della resistenza” e il conseguimento in ogni caso di un risultato chiaramente positivo.

D’altra parte la verifica delle offerte anomale, ex art. 55 direttiva CE n. 18/2004 e artt. 87 e 88 Codice dei contratti, offrono alle Amministrazioni uno strumento di controllo finale delle offerte a garanzia in primis del risultato e dell’aggiudicazione con un apprezzamento discrezionale della convenienza complessiva dell’offerta ritenuta migliore e del conseguente importo complessivo, nel presupposto che l’eventuale incongruità di talune voci di costo non comporta di necessità l’anomalia dell’offerta nel suo complesso, con conseguente stravolgimento e vanificazione, tramite il giudizio di anomalia, dell’esito della gara (cfr. citata n. 1487/2014).

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it

(versione integrale)

(estratto)

Richiamato il principio espresso dalla Corte di giustizia europea per il quale non si può escludere l’esistenza di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori, risultando precisato che “In un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrebbe legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici, ai sensi dell’articolo 44, paragrafo 2, secondo comma, della direttiva 2004/18, laddove siffatta esigenza sia connessa e proporzionata all’oggetto dell’ appalto interessato”

Considerato che in ordine al regime di responsabilità delle imprese nei confronti della stazione appaltante in caso di avvalimento, dal combinato disposto dei commi 4 e 10 dell’articolo 49 del Codice emerge che il contratto è eseguito dall’impresa concorrente e che l’impresa ausiliaria rimane estranea alla fase di gara e al contratto, nonostante il regime di responsabilità solidale tra l’impresa ausiliaria e l’ausiliata in relazione alle prestazioni oggetto del contratto

Consideratala necessità di evitare che il ricorso all’avvalimento con frazionamento dei requisiti richiesti dal bando possa tradursi nel rischio per la stazione appaltante di non avere adeguata assicurazione sulla capacità degli operatori economici di eseguire a regola d’arte le prestazioni oggetto del contratto;

Considerato che ai sensi dell’art. 2 del Codice l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza;

Considerato che la finalità pro-concorrenziale dell’istituto dell’avvalimento, ribadita dalla Sentenza della Corte di Giustizia del 10 ottobre 2013, non può essere perseguita a danno dell’interesse pubblico a selezionare un operatore economico in grado di eseguire con buon esito i lavori oggetto dell’affidamento al fine di non produrre un eccessivo squilibrio nell’attuazione dei principi fondamentali di cui all’art. 2;

Considerata, pertanto, la necessità di un intervento chiarificatore dell’Autorità volto ad armonizzare le indicazioni della Sentenza della Corte di Giustizia Europea con il complessivo quadro normativo che si ricava dalle norme sopra richiamate

COMUNICA

Che le stazioni appaltanti, nell’affidamento dei contratti relativi all’esecuzione di lavori o opere, sono richiamate ad osservare le seguenti indicazioni:

1) Alla luce di quanto statuito dalla Corte di Giustizia Europea nella Sentenza 10 ottobre 2013 è incompatibile con gli artt. 47, paragrafo 2 e 48, paragrafo 3, della direttiva 2004/18/CE del 31/03/2004 una disposizione nazionale, come quella dell’art. 49, comma 6, del D. Lgs. n. 163/2006, che vieta in via generale agli operatori economici che partecipano ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di lavori di avvalersi per la stessa categoria di qualificazione delle capacità di più imprese;

2) In attuazione della sentenza della Corte di Giustizia Europea è ammessa, in sede di gara, la possibilità che il concorrente, mediante avvalimento, utilizzi cumulativamente, per il raggiungimento della classifica richiesta dal bando gara, più attestati di qualificazione per ciascuna categoria;

3) Resta fermo il principio espresso dalla Corte nel caso di lavori che presentino peculiarità tali da richiedere una determinata capacità che non si ottiene associando capacità inferiori di più operatori; in un’ipotesi del genere l’amministrazione aggiudicatrice potrà legittimamente esigere che il livello minimo della capacità in questione sia raggiunto da un operatore economico unico o, eventualmente, facendo riferimento ad un numero limitato di operatori economici;

4) La legittimazione riconosciuta all’amministrazione aggiudicatrice di esigere un livello minimo di capacità, di cui al punto 3), trova fondamento anche negli indeclinabili principi contenuti nell’art.2, comma 1 del Codice dei Contratti la cui applicazione si pone a garanzia, per la stazione appaltante, di ricevere la migliore prestazione. Tale esigenza della stazione appaltante deve risultare da adeguata motivazione espressa in seno alla delibera o determina a contrarre o, al più tardi, negli atti di gara.

5) Nel caso di cui al punto 3) la stazione appaltante deve chiaramente specificare nel bando o nella lettera di invito qual è il livello minimo di capacità richieste in termini di classifica minima che deve essere posseduta dall’operatore o dagli operatori economici di cui si intenda cumulare le capacità per il raggiungimento della classifica richiesta nel bando di gara;

6) Il punto 4 della determinazione 1° agosto 2012, n. 2, si intende modificato nella parte concernente la disciplina dettata dall’art. 49, comma 6, alla luce dei principi espressi dalla Corte di Giustizia Europea e secondo le indicazioni contenute nel presente Comunicato.

Fonte: www.avcp.it