Verifica dei requisiti generali in capo al socio di maggioranza (Art. 38)

SeA no name miniTAR Milano, 26.03.2014 n. 795

(sentenza integrale)

(estratto)

L’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 non contiene nessuna previsione preclusiva della partecipazione di soggetti societari che hanno soci di maggioranza che, nello svolgimento della loro attività tramite altre forme giuridiche e in differenti contesti, siano risultati inaffidabili.

Difatti, non può essere applicato al caso di specie il disposto di cui alla lett. c) del comma 1 del citato art. 38, considerato che lo stesso, pur riferendosi al socio di maggioranza di società con meno di quattro soci, presuppone tuttavia una condanna per specifiche tipologie di reato del predetto socio di maggioranza che, nel caso di specie, non sussiste, vista la sentenza di proscioglimento della Corte d’Appello di Bari citata in precedenza.

Siffatta conclusione sembra perfettamente in linea con l’esigenza di assicurare la tassatività e la tipizzazione delle cause di esclusione dalle gare pubbliche sancita dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (cfr. Consiglio di Stato, Ad. plen., 6 novembre 2013, n. 24).

Nemmeno può applicarsi al caso di specie il disposto di cui alla lettera f) del comma 1 del citato art. 38, visto che la commissione del grave errore nell’esercizio dell’attività professionale, che impedisce la partecipazione alla gara, non può essere riferita al socio di maggioranza, ma deve riguardare direttamente il soggetto partecipante alla gara; oltretutto, sul punto è mancata una valutazione della stazione appaltante, che è l’unico soggetto che deve valutare la gravità del comportamento delle imprese partecipanti alla gara – anche con riguardo alla loro affidabilità ed ai precedenti rapporti intercorsi con le stesse –, non potendosi ritenere idonea l’introduzione, attraverso le difese in sede processuale, di ragioni escludenti che avrebbero dovuto essere esternate in altra sede, onde consentire alla parte interessata di tutelare adeguatamente la propria posizione.

Fonte: www.giustizia-amministrativa.it